18 dicembre 2019 | Attualità / giornale SEV

colpi di diritto

Discriminazione in base all’età

Numerosi trattati internazionali proteggono dalla disparità di trattamento dovuta a caratteristiche personali come il genere, l’origine, il colore della pelle, ecc. Il principale destinatario degli obblighi derivanti dal diritto internazionale è lo Stato, che ha anche il compito di garantire una protezione efficace dalla discriminazione tra privati. In Svizzera, la protezione dalla discriminazione è sancita sul piano costituzionale dall’articolo 8 della Costituzione, che riprende espressamente il criterio dell’età. Il divieto di discriminazione in base all’età è un diritto fondamentale ed è quindi rivolto principalmente allo Stato e alle istituzioni che svolgono funzioni statali. Di conseguenza, non vincola direttamente il datore di lavoro secondo il diritto privato. Spetta piuttosto al legislatore e ai tribunali garantire che i diritti fondamentali vengano osservati anche tra privati, tramite l’introduzione di nuove leggi e applicazioni di quelle esistenti conformi alla costituzione (si parla di effetto indiretto dei diritti fondamentali per conto terzi).

La libertà contrattuale

D’altro canto, la libertà contrattuale nel diritto del lavoro è un’espressione dell’autonomia privata, alla quale in Svizzera si dà molta importanza e che è pure tutelata dalla Costituzione federale nel quadro della libertà economica.

La legislazione svizzera fissa solo limiti sporadici e generali alla libertà contrattuale per quanto riguarda la libertà di discriminare i lavoratori in base alla loro età. Nella fase di candidatura e di stipula del contratto, l’art. 2 (obbligo di buona fede) e gli art. 27 e 28 (protezione della personalità dall’arbitrarietà nel diritto privato) del Codice civile, nonché la norma sulla protezione dei dati nel diritto del lavoro di cui all’art. 328b del Codice delle obbligazioni (CO), già applicabile prima della conclusione del contratto, stabiliscono determinati limiti.

Se la discriminazione in base all’età comprende una dimensione specifica di genere, è anche possibile far capo ai mezzi di ricorso previsti dalla legge sulla parità dei sessi (LPar). Durante il rapporto di lavoro, una protezione contro le discriminazioni legate all’età viene offerta dall’art. 328 CO (protezione della personalità) e dalla corrispondente norma di diritto pubblico di cui all’art. 6 della legge sul lavoro (LL), nonché dal principio della parità di trattamento in materia di diritto del lavoro (per quanto riguarda le prestazioni volontarie del datore di lavoro).

Una disdetta con riferimento all’età può costituire un licenziamento abusivo a causa di una caratteristica personale ai sensi dell’art. 336 cpv. 1 lett. a del CO o può essere considerata abusiva anche in base alla prassi giudiziaria federale in merito all’accresciuto obbligo di assistenza del datore di lavoro verso i lavoratori anziani.

Tuttavia, queste poche norme, per di più sovente troppo generiche, non sono sufficienti a rendere effettiva la protezione dalla discriminazione basata sull’età prevista dal diritto costituzionale in tutte le fasi del rapporto di lavoro di diritto privato, dall’assunzione allo scioglimento.

Procedura di candidatura

Ad esempio, la disparità di trattamento in base all’età è molto comune nella procedura di candidatura, durante la quale l’obbligo del datore di lavoro di tutelare la personalità del lavoratore, sancito dal diritto del lavoro (art. 328 CO) e dalla legge sul lavoro (art. 6), non è ancora applicabile. Mancando un esplicito divieto legale di discriminazione in base all’età, che si applicherebbe anche nella procedura di candidatura, non deve sorprendere l’assenza di casi giudiziari in merito.

La legge sulla parità dei sessi vieta invece espressamente la discriminazione in base al sesso anche all’assunzione e prevede una sanzione fino a tre mesi di salario per una mancata assunzione discriminatoria. Nemmeno nel settore pubblico si riscontrano casi in cui la mancata assunzione a seguito dell’età sia stata sanzionata, nonostante questo diritto fondamentale risulti vincolante per i datori di lavoro statali. Vi è quindi la necessità di una maggior tutela contro la discriminazione basata sull’età sia nel diritto del lavoro privato, sia nel diritto pubblico.

Protezione dal licenziamento dei lavoratori anziani

Nell’insegnamento giuridico, vengono presentate proposte per migliorare la protezione dal licenziamento dei lavoratori anziani, quali una fissazione nella legge dell’obbligo di diligenza, termini di disdetta più lunghi, indennità di partenza ecc. Al Consiglio nazionale è stata presentata anche un’iniziativa per modificare l’articolo 336c CO, in modo da vietare al datore di lavoro di licenziare un dipendente dopo la fine del periodo di prova se quest’ultimo ha raggiunto i 55 anni d’età, ha almeno 10 anni di servizio e il datore di lavoro non può dimostrare in modo credibile che il licenziamento non è dettato dalla volontà di sostituire il dipendente con un altro «meno caro».

In Svizzera, la discriminazione basata sull’ età nella vita lavorativa viene intesa principalmente come discriminazione nei confronti degli anziani. Va tuttavia sottolineato che il divieto di discriminazione sancito dalla Costituzione federale svizzera e dalle direttive dell’UE in materia protegge dalla discriminazione basata sull’età in quanto tale.