18 décembre 2019 | Actualité / journal SEV

Angle Droit

Discrimination due à lâge

De nombreuses conventions internationales protègent des inégalités de traitement basées sur certaines caractéristiques de la personnalité telles que le sexe, l’origine, la couleur de peau, etc. Ce sont les Etats qui, en premier lieu, sont tenus de respecter les engagements internationaux, et qui ont le devoir de proposer une protection adéquate contre la discrimination entre personnes privées. L’article 8 de la Constitution fédérale garantit une protection contre toute discrimination au niveau constitutionnel suisse. La caractéristique de l’âge y est inscrite en toutes lettres. L’interdiction de discriminer quelqu’un à cause de son âge fait partie des droits fondamentaux et s’adresse en particulier à l’Etat et aux institutions qui assument des tâches publiques. Les entreprises de droit privé ne sont ainsi pas directement concernées. C’est donc au législateur et aux tribunaux, par le biais de nouvelles lois et d’interprétations dans le sens constitutionnel de prescriptions existantes, de veiller au respect de ces droits fondamentaux dans le domaine privé (on parle alors d’effet indirect des droits fondamentaux).

En revanche, la liberté contractuelle inscrite dans le droit du travail est une expression de l’autonomie privée à laquelle on accorde une importance majeure en Suisse. Cette autonomie est aussi protégée par la Constitution fédérale dans le cadre de la liberté économique.

S’agissant de discrimination en raison de l’âge, la législation suisse ne limite la liberté contractuelle que dans certaines situations ou de manière très générale seulement. Lors d’un dépôt de candidature et de la conclusion d’un contrat, certaines limites sont imposées par l’art. 2 CC (comportement selon les règles de la bonne foi), les art. 27/28 CC (protection de la personnalité en tant que limitation de l’arbitraire dans le droit privé), et par la protection des données, applicable avant la conclusion du contrat déjà, selon art. 328b CO.

Dans les cas où les désavantages dus à l’âge présenteraient également un caractère lié au sexe, on pourrait faire recours également à la Loi sur l’égalité.

Pendant toute la durée des rapports de travail, l’art. 328 CO (Protection de la personnalité) et les normes de protection correspondantes de droit public dans l’art. 6 de la Loi sur le travail (LTr) ainsi que le principe d’égalité de traitement du droit du travail (pour autant qu’il s’agisse de prestations volontaires de l’employeur) offrent une protection contre tout désavantage lié à l’âge. Un licenciement motivé par l’âge peut être considéré comme abusif dans le sens de l’article 336, al. 1 let. a CO car il se base sur une caractéristique personnelle, ou également selon la jurisprudence du Tribunal fédéral portant sur le devoir d’assistance de l’employeur envers le personnel plus âgé.

Ces quelques normes, qui restent très générales, ne suffisent toutefois pas à assurer dans le domaine privé une protection efficace contre la discrimination due à l’âge, protection pourtant ancrée dans la Constitution, à tous les stades des relations de travail, depuis l’engagement jusqu’à la résiliation des rapports de service.

Par exemple, l’inégalité de traitement en raison de l’âge est une pratique très courante dans le cadre des procédures de traitement des candidatures pour un poste mis au concours. En effet, le devoir de l’employeur de protéger la personnalité de l’employé-e ancré dans la législation sur le contrat de travail (art. 328 CO) et dans la Loi sur le travail (art. 6 LTr) n’est pas applicable à la procédure de candidature. Il n’y a pas de loi interdisant expressément la discrimination en raison de l’âge lors de la procédure de candidature. Il n’est dès lors pas étonnant de ne pas trouver beaucoup de cas à ce propos devant les tribunaux. Par contre, la Loi sur l’égalité interdit expressément toute discrimination en raison du sexe, aussi au moment de l’engagement, et prévoit pour tout refus d’engagement basé sur une discrimination une sanction pouvant aller jusqu’à trois mois de salaire. Dans le domaine public, malgré que les entreprises soient tenues de respecter les droits fondamentaux, on ne trouve pas non plus de cas où un non-engagement à cause de l’âge aurait été sanctionné. Il est donc nécessaire d’améliorer la protection contre la discrimination due à l’âge aussi bien dans le droit du travail privé que public.

Dans la doctrine juridique, il y a des propositions d’amélioration de la protection contre le licenciement d’employé-e-s âgé-e-s. On discute par exemple de l’ancrage dans la loi du devoir d’assistance, de délais de résiliation plus longs, d’indemnités de départ, etc. Au Conseil national une intervention parlementaire a proposé de compléter l’art. 336c CO par l’interdiction pour l’employeur, après le temps d’essai, de licencier un employé si ce dernier à 55 ans ou plus et au moins 10 ans de service dans l’entreprise, et lorsque l’employeur ne peut pas établir de manière tout à fait crédible que le licenciement ne revient pas à remplacer la personne touchée par une autre qui reviendrait moins cher. En Suisse on discute surtout de discrimination due à l’âge dans le monde du travail s’agissant de la discrimination envers les personnes plus âgées. Faisons toutefois remarquer que l’interdiction de discrimination contenue dans la Constitution fédérale, comme les directives anti-discrimination de l’UE protègent de tout désavantage encouru en rapport avec l’âge, quel qu’il soit.