11. Mai 2021 | Aktuell / SEV Zeitung

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Test- und Impfpflicht im Arbeitsrecht

Darf ein Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmenden verlangen, sich regelmässig einem Coronatest unterziehen zu lassen? Oder darf der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmenden gar verlangen, sich gegen das Coronavirus impfen zu lassen? Antworten auf diese heiklen Fragen sollen anhand einiger Beispiele erörtert werden.

Bei schon bestehenden Arbeitsverträgen ist zunächst zu klären, ob eine Impf- bzw. Test-plicht einvernehmlich im Arbeitsvertrag verankert wurde. Da dies jedenfalls im Hinblick auf die neuartigen Tests und Impfungen wohl kaum der Fall sein dürfte, stellt sich die Frage, ob der Arbeitsvertrag um eine Impf- bzw. Testpflicht ergänzt werden darf. Eine einvernehmliche und spezifische Vertragsänderung wäre theoretisch denkbar. Eine zwangsweise Durchsetzung der Vertragsänderung (Kündigungsandrohung) hingegen könnte – je nach Interessenslage im konkreten Einzelfall – missbräuchlich sein und für den Arbeitgeber eine Strafzahlung zur Folge haben.

Fraglich ist, ob der Arbeitgeber gestützt auf sein Weisungsrecht eine Test- oder gar Impfpflicht gegenüber seinen Arbeitnehmenden anordnen darf. Auch hier sind die Interessen des Arbeitgebers und der betroffenen Arbeitnehmenden im konkreten Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Das Interesse des Arbeitnehmers geht regelmässig dahin, einen sicheren Betrieb aufrechtzuerhalten, Gesundheitsgefährdungen gegenüber seinen Arbeitnehmenden und allfällige Haftungsforderungen von Dritten abzuwenden. Demgegenüber steht das Recht der Arbeitnehmenden auf Selbstbestimmung über ihre körperliche und psychische Integrität und der Schutz ihrer Gesundheit. Zu berücksichtigen gilt es, dass der Arbeitgeber jeweils die für den Arbeitnehmenden mildeste Massnahme zu wählen hat, um sein Ziel zu erreichen, mithin jene Massnahme also, welche am wenigsten in die rechtlich geschützten Interessen des Arbeitnehmenden eingreift.

Einer Weisung an Arbeitnehmende im Homeoffice, sich regelmässig testen zu lassen, muss keine Folge geleistet werden. Da die Arbeitnehmenden weder direkten Kontakt zu den Mitarbeitenden noch zu Kunden pflegen, ist kein Interesse des Arbeitgebers ersichtlich, das eine derartige Massentestanordnung rechtfertigen würde.

Testpflicht bei Kontakt mit Risikopersonen zulässig

Anders verhält es sich bei Arbeitnehmenden mit direktem und engem Kontakt mit vulnerablen Personen, wie es typischerweise im Pflegeberuf der Fall ist. Bei einer allfälligen Ansteckung könnte der Arbeitgeber für den Schaden, den Arbeitnehmende verursacht haben, haftbar gemacht werden. Ein Spucktest stellt demgegenüber einen leichten Eingriff in die Rechtssphäre der Arbeitnehmenden dar. Soweit der Test auch zuverlässige Resultate liefert, keine milderen Massnahmen (wie etwa Schutzkleidung) ersichtlich sind, wäre in diesem Fall wohl von einer geeigneten und verhältnismässigen Massnahme auszugehen. Eine Schnelltestanordnung unter diesen Umständen vor Arbeitsantritt wäre deshalb wohl als zulässig zu erachten und vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt.

Keine Impfpflicht

Eine allfällige Impfpflicht stellt demgegenüber einen schweren Eingriff in die körperliche Integrität von Arbeitnehmenden dar. Zu beachten gilt es im Hinblick auf die neuen Impfstoffe gegen Covid-19 zudem, dass nach aktuellem Wissensstand allfällige Langzeitschäden nicht ausgeschlossen werden können. Unklar ist zum aktuellen Zeitpunkt zudem, ob die Impfung auch die Mitmenschen vor einer Infektion schützt oder ob sie lediglich dem Eigenschutz dient. Eine allfällige Weisung des Arbeitgebers, sich mit den neuen Impfstoffen impfen zu lassen, ist deshalb unbeachtlich.

SEV-Rechtsschutzteam